尊敬的审判长，审判员：

作为被告人张**一审和二审的辩护人，我在之前的辩护意见中已经清楚地表明控方对被告人张**犯失职致使在押人员脱逃罪的指控无论在事实上还是在法律上都是没有根据的。在收到上海市人民检察院的刑事抗诉和再审通知书后。我们又一次调查案情，收集证据，仔细地阅读卷宗，而大量证据再一次的证明，案犯的脱逃并非被告人张**主观或客观上的故意所致。一审法院判决在正确认定事实和适用法律的基础上也做出了被告人无罪的宣告。在此，我将发表如下辩护意见对被告人张**的无罪宣告进行论证。

一﹑控方适用现行刑法第四百条第二款对被告人进行指控显属适用法律不当。

我国刑法规定了从旧兼从轻原则。控方根据新刑法第400条（失职致使在押人员脱逃）的规定进行抗诉，认定我当事人有罪。但是旧刑法中却没有此罪名，只是概括归纳在玩忽职守罪中。

根据刑法第十二条之规定，1997年10月1日前实施的犯罪如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律，本案被告人的行为发生在1997年1月，而1979年刑法并未规定失职致使在押人员脱逃罪，仅规定有玩忽职守罪，所以原审被告人张**应当适用1979年刑法不构成犯罪。

1979年刑法第一百八十七条规定，国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。根据1986年3月24日《最高人民检察院关于检察院直接受理的法纪检察案件立案标准的规定（试行）》第十三条之规定，玩忽职守案的立案标准是：⑴、由于玩忽职守，造成死亡一人以上，或者重伤三人以上的；⑵、由于玩忽职守，造成直接经济损失五万元以上的；⑶、玩忽职守造成经济损失虽不足规定数额，但情节恶劣，使工作、生产受到重大损害的；⑷、由于玩忽职守，造成严重政治影响的。根据法律的有关规定，对照本案的事实，当事人的行为并没有造成以上严重后果。就旧刑法而言，是不应该进行立案的。而本案的事实又是发生在新刑法颁布之前，所以应该适用旧刑法的规定的。而公诉方却按照新刑法进行抗诉，在法律适用上就发生了错误，不应该得到法院的支持。

二﹑ 根据犯罪主观方面的要求，被告人张**对于尚、李二人的逃脱，没有主观上的过错，不应追究其刑事责任。

 　 抗诉书认为原审被告人张**主观上存在过失，辩护人认为，我的当事人完全是因为超越了生理极限无法自制，属于不可抗力的范畴，不具有任何的过错。

失职致使在押人员脱逃罪在主观方面必须出于过失，故意不能构成本罪。根据刑法第十五条第一款之规定，犯罪过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理状态。应当预见而没有预见就说明行为人疏忽大意了。应当预见的前提是能够预见，应当预见的内容是法定危害结果。抗诉书认定“因困倦而睡觉”本身就是典型的疏忽大意，没有考虑到困倦的客观原因，缺乏事实和法律依据。本案原审被告人张**正好是在睡眠严重不足，身体极度疲惫的情况下睡觉的，主观上并不是要放弃看押职责。原审被告人张**在看守所提人犯时已和余民对人犯进行了全面搜查，在人犯上火车后，又对人犯进行了宣传教育，并且把人犯的纽扣、拉链进行了剪除，同时还给两人犯上了脚镣，把钥匙锁到车班的保险柜内。此外还清除包房内的危险物品，防止发生意外，这足以说明张**在押解过程中已经尽到了足够注意，既没有疏忽大意的过失也没有过于自信的过失。

虽然原审被告人张**在押解途中睡觉导致在押人员脱逃，但是张**是在生理极限这种不可抗力情形下睡着的。不可抗力是由于不能拒绝的原因，即由于主客观条件的限制，不可能排除或者防止危害结果的发生。通过南京铁路公安处刑警支队苏翔、罗兰田的证明材料可以证实：被告张**在赴湖南执行押解任务前的20天里，白天调查排摸，晚上进行伏案守侯，还出差到淮安等地布控，期间放弃一切休息时间全力以赴投入到破案中去，十分的辛苦和疲劳。张**在破案的二十天中每天只有两三个小时的睡眠，在没有任何休息和缓冲就即刻投入了押解工作中，中途虽然有一些休息时间，但沿途颠簸外加有任务在身，一直没有得到好的休息。在这种情况下，张**还坚持了看守了三个多小时才睡着了。常理可知，在这种情况下，入睡是不由自主的。张**正是在生理极限这种不可抗力情形下短暂入睡的，属于刑法上的无罪过事件，不应承担相应刑事责任。

三 ﹑根据犯罪客观方面的要求，不应追究张**刑事责任。

失职致使在押人员脱逃罪在客观方面表现为司法工作人员玩忽职守，严重不负监管职责，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的行为。所谓脱逃，是指在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯从羁押场所如看守所、拘役所、监狱、未成年犯管教所等或者押解途中或者审判场所逃走，从而脱离司法机关及其工作人员的监管。所谓严重不负责任，是指在羁押场所、押解途中未按规定采取有关看守、监管措施;擅离看守、监管岗位;发现犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯有脱逃迹象，不及时采取有效的防范措施;在犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃时，不及时组织、进行追捕等。在押犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的脱逃是由于行为人的玩忽职守、严重不负责任而造成。如果没有玩忽职守、严重不负责任的行为或者虽有玩忽职守、严重不负责任的行为但与在押人员的脱逃没有刑法上的因果关系，也不能以本罪论处。本罪属结果犯，只有造成严重后果时才构成犯罪。失职致使在押人员脱逃罪在客观上要求行为人严重不负责任，致使在押人员脱逃，并且这种脱逃造成了其他严重后果。

根据公安部1980年12月5日关于严防犯人在押解途中逃跑的通知规定，为了防止犯人在押解途中逃跑、行凶、自杀等事故的发生，押解人员一定要保持高度警惕，尽职尽责，严密看管犯人。在乘车途中，不准离开犯人，不准睡觉，不准闲谈，要聚精会神地看管犯人，要保证不能发生任何事故。应当注意的是，此处的睡觉是指因为疏忽没有预见在押人员会逃跑而自信在押人员不会逃跑的故意睡觉，或者由于懈怠或进行私人活动疲倦而睡觉，不包括因为连续执行公务过度疲劳而导致的不自主地入睡。我们可以看到，原审被告人张**在押解中恪守职责，已经完全履行了自己的义务。理由如下：

 　　第一、张**等人在办理押解手续的时候，已经对犯罪嫌疑人进行了检查。

 　　第二、当将犯罪嫌疑人押上开往南京的火车上又对其进行了搜查并加带了脚镣，同时也对包房进行了检查。被告人张**还将两犯罪嫌疑人的大衣纽扣剪除，并对二人进行了训诫。

第三，在分班轮流看管犯罪嫌疑人的过程中，与被告人同组的余民先行躺到下铺睡着了，而张**虽此前已执行了二十多个昼夜的任务，却拖着疲惫的身躯，坚持坐着看守。此点可从逃犯尚道文的询问笔录证实：我一直没有睡，我观察到另外三名公安人员都睡了，就上这个小子（张**）没有睡，他一直斜靠在下铺的条几上看着我。我的当事人是在其他同事都入睡的情况下，独自看守了三个多小时后，才睡着的。

辩护人据此认为，原审被告人张**已经按照有关规定采取了看押措施，只是在生理极限下短暂入睡，不存在玩忽职守严重不负责任。虽然在押人员脱逃，只要这种脱逃没有造成其他严重后果，也不构成失职致使在押人员脱逃罪。抗诉书认为张**失职致使重要案犯脱逃，案犯脱逃后继续流窜作案，危害社会治安秩序，使公安机关在人力、物力、财力上蒙受了巨大损失，造成了不可挽回的影响，属于后果严重，满足了结果犯的法定结果。辩护人认为，虽然在押人员脱逃客观上造成了一定后果，但这种后果尚不严重，不符合有关司法解释的立案标准。

即便按照抗诉方的逻辑，适用新刑法第400条，本案也没有达到该条文规定的法定结果：

 1、 新刑法规定：失职致使在押人员的客观构成要件是：致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的。这里的造成严重后果还没有司法解释。所以对照的是旧刑法的司法解释，即造成死亡、重伤、直接经济损失5万元以上。对照被告人的行为，显然没有造成以上后果。因为两名罪犯在脱逃后都被及时抓获。根据学理解释“在押人员逃脱”和“造成严重后果”必须同时具备。而公诉人把致使在押人员逃脱就等于造成了严重后果，误解了立法意图是错误的。所以应当认定张**是无罪的。

 2、抗诉书中认定：为了追捕两名逃犯，公安机关派出十余名警力，沿线伏击三个月，花费了大量人力物力。由此推定张**的失职客观上造成了严重后果。辩护人认为公诉机关的这种认定是错误的。因为如果在押人员逃脱，必然要求公安机关追捕，若将追捕活动直接推定为严重后果的话，那么法律为何要在“在押人员脱逃”和仍规定“造成严重后果”呢？

四﹑ 其他需要说明的问题：

1．从程序法的角度来看，法律规定，在没有新证据支持的情况下，公诉机关是不可以擅自改变一审起诉时的罪名。本案在一审时，起诉人认定被告人张**仅是疏于职守，但在抗诉书中却认定严重失职，有背法律规定。

2．从责任承担来看，张**并不是此次押解任务的负责人。通过聂传贵的证词可证实：实际这次任务我是交给方捷，那方捷应该负责。所以方捷对尚和张逃脱的责任比被告的责任要大。另外，在轮流看守的过程中余民是与被告同组负责的，而余民却先行睡着了，惟独被告在极度疲惫的情况下，还坚持看守，可见在诸多人中，被告的责任是最小的，从公平角度来说，单单对张**提起诉讼，这也是不合理的。

尊敬的审判长、审判员，辩护人最后需要强调的是，原审被告人张**恪尽职守，服从命令，不顾身体疲惫，全力投入到押解任务中，不料生理极限无法抗拒，才有了人犯乘机脱逃。虽然失职致使在押人员脱逃罪属于结果犯，但这绝不意味着只要出现法律规定的结果就一定构成犯罪。我国刑法主客观相统一原则要求在定罪量刑时既要考虑主观恶性，又要考虑客观后果，反对客观归罪。本案被告人正是在不可抗力情况下出现了危害后果，张**主观上不存在过失，尚未造成严重后果，不能够成失职致使在押人员脱逃罪。审判长、审判员，本案的判决不仅关系到张**本人及家庭的命运，而且影响到广大公安干警的工作积极性。辩护人认为，对一个忠于职守、服从命令、任劳任怨的公安干警追究刑事责任是极不公平的，这也必将极大挫伤广大公安干警的工作积极性。辩护人深信公正的合议庭一定会明察是非，宣告张**无罪。

江苏天茂律师事务所

                                                律师：李俊刚

                                               200X年X月X日